Мнение относительно проектов законов об организации адвокатуры в Украине

Выступление Кифака А.Н. на конференции “Будущее адвокатуры Украины”

г. Киев, 13-14 декабря 2003 года

Изучение проектов Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Украине", (внесен народным депутатом В. Соболевым) и "Об адвокатуре" (подготовлен Союзом адвокатов Украины и внесен народным депутатом В. Демехиным) позволяет сделать некоторые выводы.

Общая характеристика проектов

Прежде всего нужно сказать, что несмотря на все проблемы и недостатки украинского законодательства, чисто техническое его качество, юридическая проработанность растут. Видно это и в проектах, которые касаются адвокатуры. Разработчики, особенно это касается проекта В. Соболева, постарались очень детально урегулировать вопросы статус адвоката и организацию адвокатуры. Это выгодно отличает проекты от действующего законодательства, которому в регулировании работы адвокатуры свойственна чрезмерная лаконичность и декларативность многих норм.

Что касается оценки законопроектов в целом, необходимо отметить большую разработанность проекта В.Соболева. Дело в том, что этот проект уделяет первостепенное внимание статусу адвоката, его отношениям с клиентом, гарантиям деятельности и лишь во вторую очередь – адвокатуре как профессиональному образованию. В условиях, когда статус адвокатуры в целом является предметом стольких дискуссий, такой подход авторов является оправданным.

Этого нельзя сказать о проекте В.Демехина, который содержит целый ряд норм, ограничивающих автономию адвокатов и предоставляющих излишние полномочия органам адвокатских объединений.

Думается, что в дальнейшей работе следует принять за основу именно законопроект В.Cоболева "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Украине".

Однако необходимо отметить, что ряд конкретных положений удачнее решен все же в проекте Союза адвокатов Украины.

Статус адвокатуры

Негативная сторона обоих проектов – это некоторое стремление разработчиков к запретительным и ограничительным мерам в сфере юридической практики. Попытка на сегодняшнем этапе установить монополию на юридическую практику для юристов, имеющих адвокатские свидетельства, некорректна.

Апелляция при этом к зарубежному или дореволюционному опыту является некорректной. Как бы мы ни хотели, но в Украине на сегодня адвокатура не является единственным представителем и "цеховой" организацией юридической профессии. Причин тому много и они объективны. Одна из них

Поэтому не стоило включать в законопроекты положения, подобные положению статьи 3 проекта В.Демехина о том, что адвокатом не может быть лицо, "которое занимается юридической предпринимательской деятельностью" или статьи 3 проекта В.Соболева о том, что "представниками юридичних осіб в конституційному, цивільному, господарському, кримінальному та адміністративному судочинстві виступають адвокати, за винятком випадків, коли зазначені функції виконують працівники, що знаходяться в штаті зазначених юридичних осіб, якщо інше не встановлено законодавством".

Думается, что такие положения в законе являются излишними. Если адвокатура, реформированная и получившая адекватный статус согласно новому закону, станет действительно действительно авторитетной, то это само по себе в силу эволюционного процесса приведет в нее нынешних юристов-предпринимателей и позволит сконцентрировать большую часть юридической практики именно в руках адвокатов.

Именно поскольку, как верно говорится в проекте В.Соболева, адвокатура является институтом гражданского общества, она не может использовать запретительные механизмы государства для ограничения юридической практики лиц, не входящих в нее.

Если клиент будет действительно больше доверять адвокату, а не юристу-предпринимателю (как несколько пренебрежительно говорят сторонники унификации), потому что адвокатура обеспечит отбор в свои ряды действительно лучших и наиболее ответственных специалистов, обеспечит соблюдение ими высоко морального стандарта, то проблема для адвокатуры отпадет сама собой. В нее попросятся все, кто захочет заниматься юридической практикой в нашей стране.

Процесс получения статуса адвоката

Один из путей к этому – установление законом прозрачной процедуры получения статуса адвоката. Безусловно, что регулирование, которое предлагается положениями проекта В.Демехина, в этой части вряд ли приемлемо. Механизм присвоения статуса адвоката в этом проекте чрезмерно усложнен. Если обратиться к краткому ее описанию, которое есть в ст.3 этого проекта, то становится очевидным, что процедура присуждения статуса судьи чуть ли не более проста.

Кроме того, представляется, что такие предлагаемые авторами проекта новеллы, как Школа адвокатской подготовки, обязательное собеседование с кандидатами в ВККА, никак не будут способствовать прозрачности и справедливости в процессе получения статуса адвоката и, конечно, не приведут к большему качеству отбора. В этом смысле процедура, предлагаемая проектом В.Соболева, более проста и потенциально более справедлива.

Тем не менее, недостатком обоих проектов в этом плане является недостаточное регулирование этапа, который должен быть ключевым в процессе приема кандидата в адвокатуру, – квалификационного экзамена.

Законом должен быть предусмотрен механизм общественного контроля за процессом сдачи квалификационных экзаменов, обжалования решений квалификационных комиссий, установки объективных критериев, по которым бы оценивалась подготовка кандидатов, а не возлагались все полномочия на комиссию, которая будет принимать решение на основании такого расплывчатого процесса как собеседование.

Отсюда и предлагаемая нами редакция нормы проекта В.Соболева относительно процедуры сдачи квалификационного экзамена:

"Стаття 26. Кваліфікаційний іспит

1. Для визначення рівня професійної підготовки осіб, які мають намір займатися адвокатською діяльністю, проводиться кваліфікаційний іспит.

2. Положення про порядок складання кваліфікаційного іспиту затверджується правлінням Палати адвокатів України.

3. Кваліфікаційний іспит складається з письмових відповідей на питання (тестування).

Питання для проведення тестування, а також критерії оцінювання правильності відповідей на тестові питання затверджуються правлінням Палати адвокатів України або визначеним правлінням Палати органом та зберігаються в умовах обмеженого доступу до вказаної інформації до часу проведення чергового кваліфікаційного іспиту.

4. Кваліфікаційний іспит проводиться періодично, з інтервалом у три місяці в єдиний день та час в усіх обласних центрах України, містах Сімферополі та Севастополі.

5. Дати та час проведення кваліфікаційного іспиту визначаються правлінням Палати адвокатів України з дотриманням вимог частини 4 цієї статті.

6. За складання кваліфікаційного іспиту претенденти сплачують плату в розмірі, визначеному правлінням Палати адвокатів України, що сплачується в гривнях та не може перевищувати 75 євро за курсом, встановленим Національним банком України на дату складання іспиту.

Кошти, отримані Палатою адвокатів України від плати за складання кваліфікаційного іспиту, використовуються на фінансування заходів, пов’язаних з організацією та проведенням кваліфікаційного іспиту.

7. Після визначення результатів іспиту такі результати, а також перелік питань та критерії оцінювання правильності відповідей на них щодо кожного питання, що використовувалися при визначенні результатів іспиту, публікуються правлінням Палати адвокатів України або визначеним правлінням Палати органом.

8. Публікація матеріалів конкурсу, передбачена частиною 7 цієї статті, проводиться для відкритого та безоплатного доступу на інформаційному сайті Палати адвокатів України в мережі Інтернет.

9. На протязі місяця з дати публікації результатів кваліфікаційних іспитів кожен з претендентів може подати до правління Палати адвокатів України або визначеного Правлінням органу скаргу, якщо вважає, що його тестову роботу було оцінено з порушенням опублікованих критеріїв оцінювання правильності відповідей на тестові питання.

Скарги розглядаються правлінням Палати адвокатів України або визначеним Правлінням органом на протязі трьох тижнів з часу їхнього подання, про результати розгляду скарг виноситься мотивоване рішення, яке направляється скаржнику не пізніше місяця з часу подання ним скарги.

10. В разі істотного недотримання вимог щодо процедури проведення кваліфікаційного іспиту результати проведення кваліфікаційного іспиту загалом або результати проведення кваліфікаційного іспиту щодо окремого претендента може бути визнано недійсними в судовому порядку."

Гарантии адвокатской деятельности

Явно лучшим образом обеспечиваются гарантии адвокатской деятельности в законопроекте В.Соболева, который (ст.15) предусматривает судебный порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвоката и, что не менее важно, производства оперативно-розыскных и следственных мероприятий.

Единственное, что вызывает удивление – так это то, что авторы ни одного из законопроектов не сочли нужным предложить соответствующие изменения, прежде всего, в уголовно-процессуальное законодательство, чтобы именно в нем были закреплены адвокатские гарантии. Ведь к сожалению есть опасность, что закон об адвокатуре органы правопорядка и суд всегда будут рассматривать как "внутренний" закон адвокатуры. "Своим" же они считают только Уголовно-процессуальный кодекс. Последний есть на столе любого следователя, в отличие от Закона "Об адвокатуре".

Статус адвокатских объединений

Законопроектами предлагается ввести в законодательство понятия "адвокатская фирма" (проект В.Демехина) и "адвокатская компания" (проект В.Соболева). При этом предполагается особый механизм регистрации этих и других видов адвокатских объединений. В то же время нужно сказать, что такой подход не является оправданным. Фактически предлагается и дальше множить в законе разноголосицу и путаницу в сфере государственной регистрации, видах юридических лиц, неясность их юридического статуса.

И это несмотря на принятый уже Закон "О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей", на положения нового Гражданского кодекса Украины".

Создание таких конструкций, как некая особая "адвокатская компания" или "адвокатская фирма" может быть мотивировано те, что создатели проектов не нашли подходящей формы для соответствующих образований в новом Гражданском кодексе Украины, по которому подобные структуры могут иметь только один статус – предпринимательских обществ. Видимо, нежелание авторов ассоциировать адвокатуру с предпринимательством сильнее стремления к юридической стройности и логике правового регулирования. Но может быть не стоит уже сейчас начинать размывать "конституцию гражданского общества", которой еще недавно провозглашался Гражданский кодекс, созданием законодательных актов, полностью выводящих из под ведения ГК целые виды юридических лиц? Почему бы не могло существовать предпринимательское общество "Адвокатская компания "…", ведь ГК это позволяет. Он закладывает логичную структуру и классификацию юридических лиц, которую нет нужды разрушать под каждый новый законопроект.

Вопросы законодательной техники

Целый ряд положений обоих законопроектов требу5ет доработки с точки зрения их законодательной техники.

Так, много говорится о регулировании двумя проектами статуса иностранных адвокатов в Украине. Однако мало кто обратил внимание на то, что оба проекта в этой части явно смешивают понятия. Ведь в терминологии обоих проектов (ст. 3 проектов В.Демехина и В.Соболева) адвокат – это исключительно украинский адвокат, получивший статус "адвоката" по правилам украинского закона. Не нужно говорить и о том, что сам по себе термин "адвокат" не является адекватным, когда речь идет о зарубежных странах. Ведь не во всех из них лица, занимающиеся юридической практикой, называются именно так или по крайней мере сходным образом. Достаточно вспомнить хотя бы об английских солиситорах и барристерах, американских атторнеях. Поэтому логичным было бы использовать в законе (ст.4 проект В.Соболева и ст.5 проекта В.Демехина) термин "особи, що мають офіційно визнане право на здійснення юридичної практики в зарубіжній державі" или другой подобный.

Думается, нецелесообразно прямо использовать в законе наименование "Министерство юстиции Украины". Возможно, более правильным будет применить в проекте уже достаточно давно используемый прием законодательной техники и воспользоваться формой "центральний орган виконавчої влади в сфері юстиції". Ведь известны инициативы по переименованию Министерства юстиции в Министерство справедливости, приданию ему новых функций.

Ни в одном из проектов не регулируется четко статус ордера, его соотношения с доверенностью доверителя. В проекте В.Соболева) в части 1 ст.11 статьи говорится, что "адвокат представляє довірителя на підставі довіреності", а уже в части 3 и 4 речь идет о необходимости ордера, при этом соотношение между этими двумя документами не отрегулировано.