Юридическая фирма "ANK"

О запрете на инвестирование строительства жилья

15 декабря 2005 года Верховная Рада Украины приняла поправку к Закону Украины “Об инвестиционной деятельности”, запрещающую инвестирование строительства жилья иначе как через фонды финансирования строительства (ФФС), институты совместного инвестирования (ИСИ) и выпуск целевых облигаций. В январе 2006 года Закон был подписан Президентом и вступил в силу.

История вопроса.

В 2003 году был принят Закон “О финансово-кредитных механизмах и финансировании строительства жилья”. Суть закона сводилась к тому, что финансирование строительства жилья осуществляется банком, который аккумулируют средства физических лиц на специальном счете, (такой счет получил название фонда финансирования строительства – ФФС). По существу банки становились посредниками между потенциальными покупателями жилья и строительными компаниями.

Первоначально было объявлено, что новый закон отменяет все существующие схемы финансирования строительства жилья, заменяя их одной – ФФС. Однако, при внимательном прочтении оказалось, что если такая задача перед разработчиками закона и ставилась, то решена она не была. Вскоре появились разъяснительные письма, которые говорили, что закон узаконивает участие банков в строительстве жилья, однако не запрещает и заключение прямых договоров между покупателями и строительными компаниями.

Основным мотивом было то обстоятельство, что Закон “Об инвестиционной деятельности” позволяет инвесторам самостоятельно выбирать формы и объекты инвестирования, а также условия договоров.

Принятие поправки позволяет сделать несколько важных выводов.

Во-первых, очевидно, что конечная цель ее авторов – положить конец существующим схемам финансирования строительства и установить контроль банков за финансовыми потоками в этой сфере.

Во-вторых, фактически признано, что Закон “О финансово-кредитных механизмах …” принимался именно с этой целью.

В-третьих, разработчики Закона “О финансово-кредитных механизмах …” с поставленной задачей не справились: существующие схемы (договоры инвестирования) сохранились на законных основаниях.

В-четвертых, сторонники ФФС прилагает все возможные усилия для достижения своей первоначальной цели.

Предмет исследования.

В связи с принятием поправки в Закон “Об инвестиционной деятельности”, перед нами стоит задача выяснить, является ли эта поправка окончательным запретом на заключение прямых договоров между физическими лицами и строительными компаниями.

Анализ иных возможных схем строительства жилья будет рассмотрен нами в отдельном обзорном письме, работа над которым сейчас продолжается.

Результат исследования.

Формально возможность заключения прямых договоров между физическими лицами и строительными компаниями сохраняется (например, договоров долевого участи в строительстве), однако они весьма ограничены в выборе форма и условий договоров, и, кроме того, подвергают себя риску в будущем.

Основной проблемой, с которой могут столкнуться и приобретатели жилья, и строительные компании, является возможный отказ местных органов власти оформлять право собственности на жилье, которое построено по иным, нежели установлено новым законом схемам.

Таким образом, общая тенденция заключается в том, чтобы поставить финансирование жилья под контроль банков.

Описание исследования.

Что говорит закон?

Рассмотрим текст поправки к Закону “Об инвестиционной деятельности”.

Об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Из поправки следует:

объекты жилищного фонда не могут быть объектами инвестирования за счет негосударственных средств физических и юридических лиц;

инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться или через фонды финансирования строительства, или путем выпуска целевых облигаций;

в неопределенном положении оказываются жилищно-строительные кооперативы, которые не названы как законные способы финансирование, но правомерность которых никто пока не оспаривает.

Нельзя не сказать, что законопроект, который первоначально вносился в Верховную Раду, не содержал даже оговорки об облигациях. Она появилась уже в процессе принятия закона и, скорее всего, является результатом компромисса между сторонниками старых и новых схем.

Возможные решения.

А. Игры с терминологией.

Итак, закон запрещает, чтобы объектом инвестирования был объект жилищного фонда. Но закон не запрещает инвестировать в имущественные права (часть первая статьи 4 Закона “Об инвестиционной деятельности”). Следовательно, если договором предусмотрено, что объектом инвестирование является имущественное право на получение в будущем некоего объекта (части объекта, идеальной доли), одним словом, всего того, что в материальном плане может стать квартирой, то такой договор формально не противоречит закону.

Однако, второе предложение анализируемой нами поправки однозначно говорит, что независимо от того, что Вы назвали объектом инвестирования, финансирование (а не только инвестирование) строительства жилья (объектов жилищного фонда) может осуществляться только через ФФС и т.д.

Б. Игры с природой договора.

Обратим внимание, что поправка появилась именно в Законе “Об инвестиционной деятельности”. Возникает вопрос, а распространяется ли оно на отношения, которые этим законом не регулируются.

Например, Гражданский кодекс Украины говорит, что стороны имеют право заключить любой договор, если он не противоречить общим началам гражданского законодательства. На практике договоры инвестирования – далеко не единственный способ описания отношений строительных компаний и покупателей. Например, широко распространены такие формы как договор долевого (паевого) участия в строительстве. По своей природе он намного ближе к договору о совместной деятельности, нежели к договору инвестирования. Заключение такого договора не противоречит ни запрету инвестировать в объекты жилищного фонда (долевое участие – не инвестирование), ни запрету финансировать только через ФФС или облигации (долевое участие – не финансирование).

В. Сознательный риск.

Нельзя не коснуться еще одного вопроса, возникающего по поводу принятия поправки. Закон установил запрет, но не установил никакой санкции за нарушение этого запрета. То есть в законе не сказано, что грозит физическому лицу и строительной компании, если они решаться заключить договор инвестирования или близкий ему по смыслу договор.

Формально, такой договор противоречит требованиям закона, а потому может быть признан недействительным. Обращаем внимание, что именно может, но не обязательно будет признан таковым. Дело в том, что Гражданский кодекс делит все недействительные сделки на две категории: ничтожные (недействительность которых прямо установлена законом) и оспоримые (которые могут быть признаны недействительными в судебном порядке).

Следовательно, чтобы признать недействительным договор инвестирования строительства жилья необходимо обратится в суд. Здесь мы сталкиваемся с другой проблемой. Гражданский процессуальный кодекс предусматривает, что лицо может обратиться в суд за защитой своего нарушенного права. То есть, банк или некое постороннее физическое лицо не может обращаться в суд с иском о признании договора недействительным, поскольку его права этим договором не нарушены. Более того, на первый взгляд вообще не совсем понятно, чьи права нарушает такой договор. По крайней мере, обе стороны договора вряд ли заинтересованы в признании его недействительным.

Следует сказать, что есть как минимум два органа власти, которые имеют право обратиться в суд с иском о признании договора недействительным: налоговая инспекция и прокуратура.

Однако, признанием договора недействительным риск не исчерпывается. Напротив, существует гораздо более действенный способ сломать “инвестиционные схемы”. Если исходить из того, что договор инвестирования поставлен вне закона, то вполне логичным будет отказ органов власти регистрировать на его основании права собственности физических лица на жилье. Такой отказ конечно можно обжаловать в суд или обратиться в суд с иском о признании права собственности, но нет гарантии, что суд не станет на позицию авторов поправки и не скажет, что договор является неправомерным, а потому никаких прав не порождает.

Итоги.

Итак, мы пришли к тому, что возможность заключения прямых договоров между физическими лицами и строительными компаниями все еще сохраняется, но “лазейка” является чрезвычайно узкой. Более того, принятие рассмотренной нами поправки однозначно свидетельствует, что в стране взят курс на создание принципиально новых моделей финансирования строительства жилья и прежним договорам в ней нет места. Даже если сегодня нам удастся за счет юридических ухищрений обосновать правомерность договоров долевого участия или каких-либо иных, завтра сторонники ФФС сделают все возможное для закрытия и этой “лазейки”.