Разделы
Консультации, Публикации, Аналитика

Борьба с дебиторской задолженностью

 

С целью предупреждения возникновения и обеспечения взыскания дебиторской задолженности предлагаем Вашему вниманию основы правового регулирования ответственности юридических лиц и их учредителей, а также рекомендации для принятия во внимание:

  • при выборе контрагентов;

  • при согласовании условий расчётов за услуги и мер обеспечения денежных обязательств клиентов;

  • в процессе претензионно-исковой работы;

  • при оценке иных способов урегулирования проблемной дебиторской задолженности.

 

1. Правовые основы деятельности юридических лиц (компаний)

 

Гражданский кодекс Украины в Главе 7 Подраздела 2 даёт определение, признаки и регулирует деятельность юридического лица как организации, созданной и зарегистрированной в установленном порядке, наделённом гражданской правоспособностью и дееспособностью, которая может быть истцом и ответчиком в суде.

 

Таким образом, юридическое лицо является самостоятельным и самодостаточным участником правоотношений, то есть самостоятельно, от своего имени и под свою ответственность совершает любые сделки и любые хозяйственные операции.

 

Существует множество критериев для классификации юридических лиц.

В практике делового оборота наиболее часто встречаются такие организационно-правовые формы юридических лиц как:

 

ООО – общество с ограниченной ответственностью

ЧАО или ПАО – частное акционерное общество или публичное акционерное общество (*** прим. по-старому открытое или закрытое акционерное общество)

ЧП – частное предприятие

 

Существенно реже, но тоже встречаются:

ОДО – общество с дополнительной ответственностью

ДП – дочернее предприятие

 

Назовём их обобщённо компаниями, подчёркивая их коммерческий характер (т.е. нацеленность на получение прибыли).

 

Универсальным признаком для данных юридических лиц является то, что они создаются на базе имущества одной или нескольких других компаний или людей (физических лиц). То есть, у компаний имеется, так называемый, уставной капитал – определённые материальные ценности (деньги или имущество, имеющее денежное выражение), которые передаются учредителями в собственность создаваемой ими компании в момент её создания.

Для компаний, созданных в форме ООО, ОДО, ЧП, ДП минимальный размер уставного капитала не установлен. То есть, на практике можно создать ООО с уставным капиталом в 1 (одну) гривну1.

 

Важно отметить, что уставной капитал служит двум основным целям:

- распределение долей учредителей (если их несколько) в полученной прибыли и управлении компанией, и для данной цели большее значение имеет не размер уставного капитала, а пропорция;

- PR –размер уставного капитала может влиять на деловую репутацию компании.

 

Важно, что размер уставного капитала не отражает реальное финансовое положение компании и не гарантирует наличие у компании активов: в законодательстве отсутствуют нормы, запрещающие операции, которые превышают размер уставного капитала, равно как отсутствуют и нормы, ограничивающие распоряжение средствами или имуществом, внесённым в уставной капитал (т.е. уставной капитал не является «неприкосновенным запасом»).

*****

Законодательные ограничения, связанные с уставным капиталом, заключаются в следующем:

Согласно статье 52 Закона о хозяйственных обществах уставной капитал должен быть оплачен (то есть фактически деньги или имущество должны быть переданы в собственность сформированной компании) до истечения года с момента её регистрации.

В статье144 Гражданского кодекса Украины предусмотрено, что если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества с ограниченной ответственностью окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала и зарегистрировать соответствующие изменения в устав в установленном порядке, если участники не приняли решение о внесения дополнительных вкладов.

 

Из текста нормы видно, что обязательство уменьшать уставной капитал до стоимости чистых активов относится к самой компании. При этом контролирующими органами не осуществляется эффективный контроль исполнения данной нормы. Иными словами, если компания недобросовестная, вполне вероятно, что она будет игнорировать данную норму и не менять уставной капитал, несмотря на обесценивание активов.

 

Таким образом, номинальный размер уставного капитала – отнюдь не гарантия платежеспособности компании или наличия у неё активов на случай принудительного взыскания. Так, даже если уставной капитал сформирован в значительной сумме, например, на миллион гривен, ничто не ограничивает права компании продать имущество, внесённое в уставной капитал, или потратить приобретённые средства. Равно как размер уставного капитала никаким образом не влияет на успехи в деятельности и на умение компании управлять своими предпринимательскими рисками.

 

 

NB: Оценить реальное финансовое положение компании без аудита можно путём анализа финансовой отчётности компании, которая не является коммерческой тайной и регулярно подаётся в налоговые органы.

 

2. Правовые основы ответственности юридических лиц. Разграничение ответственности компаний и их участников (учредителей)

 

В соответствии со статьёй 96 Гражданского кодекса юридическое лицо самостоятельно отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Участник (учредитель) юридического лица не отвечает по обязательства юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательства его участника (учредителя), кроме случаев, установленных учредительными документами.

Таким образом, учредитель прямо отграничивается от компании, в которой участвует капиталом. Это два разных субъекта гражданских правоотношений, которые несут самостоятельную, не связанную друг с другом ответственность по всем своим обязательствам.

 

Исключения из правила о самостоятельной, непересекающейся ответственности компании и её учредителе могут быть установлены в уставе компании или в законе.

Согласно Гражданскому кодексу, Закону Украины «О хозяйственных обществах» существуют некоторые формы компаний – например, общество с дополнительной ответственностью, полное общество, коммандитное общество – которые позволяют привлечь учредителя компании к полной или частичной ответственности за долги компании, если у компании недостаточно имущества для погашения долга.

 

Что касается общества с ограниченной ответственностью, то его «участники несут риск убытков, связанных с деятельностью ООО, в пределах стоимости своих вкладов» (ст. 140 Гражданского кодекса).

 

В законодательстве Украине не предусмотрено случаев возложения на учредителей (участников) ООО или ЧП ответственности за долги компании.

Этот принцип – полного разграничения правосубъектности компании и учредителя для такой формы юридического лица как ООО – также применяется в законодательстве многих других государств континентальной системы права: аналоги ООО впервые появились в Германии, сегодня существуют в РФ и во всех торговых странах Европы (gmbh, sarl, llc).

В каждой стране могут быть свои особенности касательно размера уставного капитала, максимального количества участников, однако сущность ООО во всех странах и кодексах одинаковая: «Это торговое товарищество, юридическое лицо, риск участника которого ограничен его вкладами в капитал».

Что касается ЧП, то для такой формы юридического лица в законодательстве Украины нет специальных норм, поэтому к ней применяются общие положения об ответственности юридических лиц (процитированная выше статья 96 Гражданского кодекса), что также не позволяет привлечь участника к гражданской ответственности за долги предприятия.

Таким образом, гражданско-правовых механизмов обращения взыскания на имущество участников ООО или собственника ЧП для погашения долгов этих компаний в законодательстве Украины не предусмотрено.

 

В качестве теоретического основания для обращения взыскания на имущество участника компании может служить персональная вина участника компании в причинении ущерба контрагенту, которая должна быть доказана в рамках уголовного или административного дела. Если будет доказана вина лично участника в ущербе, причинённом контрагенту неплатежеспособной компании, то можно обратиться в суд непосредственно против участника компании с иском о компенсации ущерба.

Однако главной предпосылкой для реализации такого сценария является доказанный вступившим в силу решение суда по уголовному делу или делу об административном правонарушении факт вины участника в ущербе, причинённом государству или контрагенту.

Рассмотрим более подробно перспективы развития такого сценария.

 

 

3. ОСНОВАНИЯ привлечения участников компании к уголовной или административной ответственности в связи с неплатежеспособностью компаний

 

Мы проанализировали Особенную часть Уголовного кодекса (составы преступлений), Кодекс об административных правонарушениях Украины с целью выявления полного перечня составов преступлений и административных проступков, которые могут вменяться участнику (учредителю), а также обобщения судебной практики по подобным делам для оценки общих перспектив применения данных составов к должникам компании.

 

 

В Украине учредители компании могут быть привлечены к ответственности в связи с неплатежеспособностью компании в следующих случаях:

Статья 190 УК: завладение чужим имуществом или приобретение права на имущество путём обмана или злоупотребления доверием (мошенничество).

 

Статья 192 УК: Причинение значительного имущественного ущерба (*примечание: более 30 000 гривен) путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков мошенничества.

 

Схожие по объективной части составы. Для уголовного преследования по одному из них необходимо доказать факт обмана или злоупотребления доверием компании, благодаря которому стало возможно либо присвоение средств компании либо причинение компании значительного ущерба.

Доказательственная база может в данном случае формироваться по результатам анализа финансовых документов предприятия, которые, например, могут свидетельствовать о том, что само создание компании преследовало цель – завладеть имуществом компании.

 

 

Статья 219 УК: Доведение до банкротства, то есть умышленное, из корыстных побуждений, иной личной заинтересованности или в интересах третьих лиц совершение гражданином - учредителем (участником) или служебным лицом субъекта хозяйственной деятельности действий, которые привели к стойкой финансовой несостоятельности субъекта хозяйственной деятельности, если это нанесло большой материальный ущерб государству или кредитору (*примечание - более 300 000 гривен).

Данный состав также предполагает развёрнутый анализ финансовых документов, который позволил бы установить очевидную нерациональность сделок, умышленный вывод активов и подобные операции, которые привели к неплатежеспособности компании.

 

Статья 164-15 КоАП: Сокрытие устойчивой финансовой несостоятельности, т.е. умышленное сокрытие гражданином - учредителем (участником) или служебным лицом субъекта хозяйственной деятельности своей устойчивой финансовой несостоятельности путем представления недостоверных сведений или непредставление в установленный срок в хозяйственный суд заявления о возбуждении дела о банкротстве юридического лица в случаях, предусмотренных законом, если это нанесло большой материальный ущерб кредитору (*примечание – свыше 300 000 гривен).

В данном случае речь идёт о фальсификации публичных данных о финансовом положении компании. Важно отметить, что на само предприятие (его учредителей или директора) не возложена обязанность подавать в суд заявление о банкротстве даже в случае стойкой финансовой неплатежеспособности. Есть обязанность подать заявление о банкротстве только в случае, когда предприятием предпринимается действия для ликвидации и выясняется, что имущества недостаточно для удовлетворения требований кредиторов (эти процедуры регулируются Законом «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом, статья 27 предусматривает случай, когда есть обязанность подать заявление о банкротстве по результатам санационных мероприятий).

Данный состав не представляет потенциального интереса для кредитора, т.к. предполагает специфическую и весьма редкую комбинацию обстоятельств. Ориентироваться на него как на инструмент борьбы с дебиторской задолженностью – не самое лучшее решение.

 

 

Статья 166-16 КоАП: Незаконные действия в случае банкротства

Умышленное сокрытие имущества, сведений об имуществе, передача имущества в иное владение или его отчуждение либо уничтожение, а также фальсификация, сокрытие или уничтожение документов, отражающих хозяйственную или финансовую деятельность, в том числе планов санации или мировых соглашений, если эти действия совершены гражданином - учредителем (участником) или служебным лицом субъекта хозяйственной деятельности в период производства по делу о банкротстве и причинили крупный материальный ущерб (*примечание – свыше 300 000 гривен).

Данный состав может пригодиться кредитору, когда уже есть открытое дело о банкротстве, - как способ сдерживания незаконного вывода средств, за счёт которых кредитор мог бы удовлетворить свои требования.

 

Статья 166-17 КоАП: Фиктивное банкротство

Заведомо ложное официальное заявление гражданина - учредителя (участника) или должностного лица субъекта хозяйственной деятельности, а также гражданина - субъекта предпринимательской деятельности о финансовой несостоятельности выполнения требований со стороны кредиторов и обязательств перед бюджетом, если такие действия причинили крупный материальный ущерб кредиторам или государству (*примечание – свыше 300 000 гривен).

Данный состав предполагает наличие официального и недостоверного заявления участника о неплатежеспособности (может быть выражен в форме заявления в суд о банкротстве, отзыва на иск или переписки в рамках исполнения судебного решения), что на практике крайне маловероятно, т.к. де факто обанкротившейся недобросовестной компании выгоднее бездействовать, чем заявлять о своём банкротстве.

 

 

Описанные составы преступлений и административных проступков в силу специфических обстоятельств, которые требуются для констатации преступления, а также весьма трудной доказуемости очевидной нерациональности хозяйственных операций крайне мало распространены в практике следственных и судебных органов, что существенно снижает их прогнозируемую эффективность как механизма борьбы с дебиторской задолженности.

Так, по неофициальной статистике с 2007 года в Украине было 4 случая осуждения лиц по статье «фиктивное банкротство» и ни одного случая осуждения лиц по статье «доведения до банкротства».

Официальные, но более частные примеры: по статистике УМВС в Херсонской области за 2004-2005 год возбуждено (только возбуждено!) 3 дела по статьям «доведение до банкротства» и «сокрытие финансовой неплатежеспособности». Согласно письмам Апелляционного суда города Киева и Апелляционного суда Харьковской области, обобщающим практику назначения наказаний за 2012 год в производстве судов Киева, Харькова и Харьковской области не было рассмотрено ни одного дела, связанного с доведением до банкротства.

Более или менее реализуемыми могут быть составы «мошенничество» и «причинение значительного ущерба путём обмана или злоупотребления доверием», однако для уголовного преследования по данным составам потребуется убедительная доказательственная база.

 

В целом, с точки зрения правовых перспектив, вынуждены отметить крайне низкую эффективность такого способа борьбы с дебиторской задолженностью как уголовное преследование учредителей или директора должника: такое преследование предполагает в большинстве случаев достаточно большой размер ущерба, составы являются весьма трудно доказуемыми, даже если теоретически уголовное дело будет возбуждено, на доказательство вины в судебном порядке могут уйти годы, после чего ещё многие месяцы на взыскание денег с учредителей (которые к тому времени успеют вывести любые активы).

 

Ниже приведены наши рекомендации по более эффективным способам борьбы с дебиторской задолженностью.

 

4. РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ПРЕДУПРЕЖДЕНИЮ ДЕБИТОРСКОЙ ЗАДОЛЖЕННОСТИ

 

С целью страхования риска безнадёжной задолженности просим принять во внимание и при необходимости довести до сведения всех заинтересованных служб следующие меры предупреждения возникновения дебиторской задолженности:

 

  1. Проверка контрагента на стадии преддоговорных переговоров:

(объём проверки определяется в зависимости от условий расчётов, предполагаемой суммы авансов, оценки возможных объёмов задолженности):

- запрос и анализ устава;

- запрос и анализ финансовой отчётности;

- проверка компании в Едином государственном реестре юридических лиц и ФЛП (в открытом доступе);

- проверка компании в базе банкротства (в открытом доступе);

- проверка компании в судебном реестре (в открытом доступе);

- учёт деловой репутации;

- иные стандартные средства проверки, которые применяются аудиторскими компаниями.

 

  1. Установление типовых коммерческих условий в доходных и расходных договорах:

  • для доходных договоров – авансовая оплата или иные действенные способы обеспечения платежей (ниже);

  • для расходных договоров – регулирование размера аванса так, чтобы в распоряжении компании оставалась хотя бы часть причитающейся контрагенту суммы в качестве «залога» надлежащего исполнения обязательства.

 

При необходимости изменения типовых условий – обосновывать специальные условия в каждом случае. Типичными основаниями для применения специальных условий могут быть:

- предприятия-монополисты;

- государственные/коммунальные предприятия, предоставляющие специфические виды услуг и т.п.

 

  1. Включение в договоры норм об обеспечении обязательств:

Так, помимо пени и штрафов, которые часто применяются в договорах хозяйствующих субъектов, могут в отдельных случаях предусматриваться:

- обеспечительный платёж для доходных договоров;

- право удержания имущества (груза) или любых средств, причитающихся контрагенту, для погашения за счёт удержанного возможного долга контрагента;

- гарантия банка или поручительство материнского предприятия (оптимально для случаев работы с авторитетным холдингом, который работает через мелкие дочерние компании);

- страхование ответственности контрагента в страховой компании (может быть применено в отдельных случаях, например, масштабного подряда);

- залог имущества контрагента (в некоторых особо сомнительных случаях может дополнительно к основному договору заключаться договор залога имущества контрагента – в таком случае контрагент не сможет продать заложенное имущество без согласия компании).

 

  1. Ежеквартальный контроль состояния активов контрагента через анализ финансовой отчётности. Финансовая отчётность акционерных обществ публикуется в открытых источниках. Финансовая отчётность других предприятий подаётся в налоговые органы, но не является коммерческой тайной.

 

  1. Своевременное отслеживание и оперативное реагирование на возникновение задолженности, налаживание обмена информацией о должниках между службами компании для оперативного реагирования и принятия мер по урегулированию дебиторской задолженности.

 

Выводы:

 

Наиболее эффективными средствами борьбы с дебиторской задолженностью являются меры её предупреждения – то есть, минимизация риска её возникновения с помощью договорных условий, а также финансового контроля контрагентов. Причём, предметом финансового контроля должны быть данные финансовой отчётности, а не размер уставного капитала.

Если же дебиторская задолженность уже имеет место и существует риск вывода активов, то оперативные действия должны быть направлены на имущество самой компании (арест имущества в качестве обеспечения иска, в том числе, арест судна в порту любого цивилизованного государства).

Правовым способом обращения взыскания за долги компании на имущество учредителя (директора) является доказательство персональной вины такого учредителя (директора) в возникновении ущерба, что в теории может осуществляться в рамках уголовного преследования, требует комбинации весьма специфических обстоятельств, а на практике потребует длительного времени и средств в отсутствие гарантий результата (в Украине отсутствует «обычная практика» по таким делам).

Неплатежеспособность должника в экономической теории – один из рисков предпринимательской деятельности, так называемый «кредиторский риск». В этой связи, когда боржоми пить уже поздно, то есть задолженность, которую не удалось своевременно урегулировать, перешла в статус безнадёжной, то остаётся рекомендовать только принять меры для правильного её списания.

 

1***Примечание: несколько лет назад вводился и существовал до декабря 2009 года минимальный размер уставного капитала ООО – 100 минимальных заработных плат. В настоящее время минимальный размер уставного капитала установлен только для акционерных обществ – это 1250 минимальных заработных плат.