Разделы
Консультации, Публикации, Аналитика

Государственно-частное партнёрство в свете нового закона

В октябре нынешнего года вступил в силу Закон Украины «О государственно-частном партнёрстве» - закон, отразивший точку зрения украинского государства по поводу принципов, форм  и условий взаимодействия бизнеса и государства.


Государственно-частное партнёрство как способ организации публично-частных правоотношений известно украинскому бизнесу давно. На практике оно выражается в формах совместной деятельности, управления государственном имуществом, аренды государственного имущества, концессии и других.


Новый закон фактически воспроизводит картину государственно-частного партнёрства, существующую на практике, с прибавлением к ней желательных для государства штрихов.


Каким видит государственно-частное партнёрство украинский законодатель?


    Прежде всего, сам термин «государственно-частное партнёрство» введён как политико-управленческая, а не юридическая категория. Он определён как сотрудничество между государством в лице его органов и субъектами хозяйствования, основанное на договоре. При этом из определения не очевидно, любые ли договорные отношения между государством и субъектом хозяйствования считаются государственно-частным партнёрством.


Исходя из практической действительности, государственно-частное партнёрство охватывает далеко не все формы договорных отношений между своими органами и субъектами хозяйствования. Государство, к примеру, оказывает предпринимателям на договорной основе платные услуги. Однако едва ли такие отношения отвечают экономической сущности государственно-частного партнёрства, которая заключается в том, что государство предоставляет частному инвестору право использовать свои ресурсы в обмен на инвестиции.


Исходя из экономической сущности, государственно-частное партнёрство представляется скорее инвестиционными (инвестиционно-договорными) отношениями между государством и частным инвестором. Такое определение сужает и конкретизирует эти правоотношения. И оставляет место для существования других способов организации государственно-частных отношений, одновременно отграничивая их от партнёрства.


Остановимся более подробно на отдельных положениях нового закона.


Партнёрство по украинскому закону, несомненно, является государственно-частным, а не частно-государственным. И дело не столько в том, что закон защищает государственные интересы, сколько в том, что государство в одностороннем порядке определяет и контролирует условия партнёрства.


Посвятим несколько слов процедуре организации партнёрства. Начинается эта процедура с предложений, которые готовятся  органами исполнительной власти либо потенциальными частными инвесторами. Предложения вносятся на рассмотрение органу, специально уполномоченному Кабинетом Министров Украины, либо местному совету (если предложение о партнёрстве касается коммунальной, а не государственной сферы).


После поступления предложений о государственно-частном партнёрстве осуществляется анализ их эффективности, по результатам которого по истечении двух месяцев принимается решение об осуществлении государственно-частного партнёрства или нецелесообразности такого партнёрства. Для партнёрства в государственной сфере решение принимает Кабинет Министров Украины (или уполномоченный им орган), для партнёрства в коммунальной сфере требуется решение местного совета.


В случае принятия решения об осуществлении государственно-частного партнёрства одновременно уполномоченный орган принимает решение и о проведении конкурса для поиска частного инвестора. Важно, что частный инвестор привлекается к партнёрству только по результатам конкурса. При этом форма, объёмы, сроки и другие условия партнёрства определяются в одностороннем порядке государством.


Конкретный порядок проведения конкурса для привлечения частного партнёра предполагается отдельно утвердить Кабинетом Министров Украины.


Таким образом, на всех стадиях организации партнёрства государству отведена определяющая роль.


В качестве приоритетных сфер партнёрства законодатель определил добычу полезных ископаемых, поставку природного газа, поставку электроэнергии, строительство дорог, машиностроение, охрану здоровья, туризм, культуру и спорт, обработку отходов, управление недвижимостью. Представляется знаковым, что транспортная сфера не вошла в перечень приоритетных направлений государственно-частного партнёрства.


    Для юридического оформления партнёрских отношений государство предлагает три основных вида договоров: концессию, совместную деятельность и распределение продукции. Допустимо заключение и других видов договоров, но они не конкретизированы. При этом вид договора в каждом случае определяется государственной стороной.


Из положительных черт закона самой главной, пожалуй, является закрепление гарантий для инвестора, а именно:

  • Закрепление права инвестора на возмещение своих расходов в случае, если тарифы на услуги, предоставляемые в рамках государственно-частного партнёрства, ниже расходов на предоставление таких услуг. Применительно к портам, эта гарантия будет иметь значение для компаний, предоставляющих стивидорные услуги, поскольку стоимость таких услуг регулируется государством.
  • Закрепление права инвестора на возмещение убытков в случае нарушения его прав решениями органов государственной власти или местного самоуправления.
  • Установление для иностранных частных партнёров национального режима инвестирования и иной хозяйственной деятельности, впрочем, эта гарантия и без того предусмотрена Законом Украины «О режиме иностранного инвестирования».

 

Таковы ключевые гарантии для инвесторов. Но несмотря на позитивную роль закрепления этих гарантий, прямой юридический механизм их реализации отсутствует. Это означает, что инвестору для защиты своих прав, вероятнее всего, придётся идти длительным и ресурсозатратным путём судебных процессов.


Закон предусматривает также ряд существенных гарантий и для государственных интересов. Так, законодатель прямо установил, что объекты, созданные в рамках государственно-частного партнёрства, принадлежат государству. Стало быть: инвестор построил – право собственности получило государство.


Ещё одной важной государственной гарантией является возможность изменения или расторжения договора в судебном порядке в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались в процессе заключения договора.


Оценивая закон в целом, сложно не отметить, что в нём достаточно много декларативных положений, не имеющих процедурного базиса и понятного порядка их реализации. Конкретика же, введённая законом, сводится к тотальной централизации процесса привлечения инвестиций, а также к всецелому контролю их реализации.


Примечательно, что законодатель не установил прямого запрета для своих органов, а также для государственных или коммунальных предприятий вступать в договорные отношения с инвесторами. В связи с этим под вопросом оказывается легитимность договоров, которые гипотетически могут быть заключены между субъектами хозяйствования и государственными органами (или непосредственно предприятиями) без соблюдения порядка, установленного новым законом. В силу гражданского и хозяйственного права такие договоры должны быть легитимными, хоть и не смогут считаться формой государственно-частного партнёрства. Однако можно полностью ли исключить риск признания таких договоров недействительными или их расторжения в связи с тем, что они заключены «в обход» нового закона? 


Вполне вероятно, что государство, используя административный ресурс (межведомственные и внутриведомственные взаимодействия, организацию деловодства) исключит формы сотрудничества, не предусмотренные новым законом, как таковые, и осуществлять инвестиции в государственную сферу станет технически невозможным иначе, чем в порядке, определённом Законом «О государственно-частном партнёрстве».


Напомним, что сегодня существует ещё один действенный рычаг государственного контроля за любыми инвестиционными договорами, заключаемыми государственными предприятиями. Этим рычагом является Распоряжение Кабинета Министров Украины от 07 мая 2008 года № 703-Р, требующее для заключения любых инвестиционных договоров соответствующего решения Кабинета Министров Украины.


Таким образом, очевидно, что государство, оперируя упомянутыми управленческими инструментами, будет контролировать каждый шаг своих предприятий в направлении привлечения и реализации инвестиций.


На наш же взгляд, в качестве принципа правового регулирования инвестиционной сферы должен быть применён основной принцип гражданского права: разрешено всё, что прямо не запрещено законом. Законодатель должен устанавливать запреты, своеобразные маячки безопасности, в рамках которых партнёры вольны определять условия сотрудничества на своё усмотрение. Но не навязывать инвесторам сценарий ведения бизнеса. Диктуя строгие правила игры, мы заведомо исключаем из круга потенциальных инвесторов в государственную сферу приверженцев гибкой инвестиционной политики, предпринимателей, которые умеют защищать свои инвестиции, и таким образом проявляем управленческую инфантильность.


Говоря о роли нового закона для портов, вероятнее всего, он не решит проблему привлечения инвесторов для развития портовой инфраструктуры. Как уже отмечено выше, транспортная сфера не определена как приоритетная для государственно-частного партнёрства. Более того, по новому закону порт практически отстранён от участия в принятии решений о привлечении инвесторов, что также представляется управленческой ошибкой. Ведь именно порт как субъект хозяйствования наиболее предметно осведомлён о собственных нуждах и потому способен максимально адекватно оценить конкретные проекты сотрудничества с частными инвесторами.


Несмотря на приведённые умозаключения, правовая реальность оказывается иной, а характер нового закона красноречиво говорит о кардинально отличном взгляде законодателя на развитие украинской экономики. В любом случае, оценить эффективность Закона Украины «О государственно-частном партнёрстве» станет возможно лишь после того, как он начнёт исполняться. На данный же момент многие вопросы, связанные со становлением инвестиционной среды в украинском государстве, остаются без ответа.